只有将特征与进步性两者并重，才会产生意义。
而政治系统的权宜和妥协则是非常普遍的，在议会上未被采纳的少数派意见并没有失去存在的合法空间，始终有着替代主流意见的可能性，在民主制国家，反对派是能够稳定存在的。当然，这是政治权力凭借垄断地位对法律共同体强加的自我理解。
还请参见[英]安东尼·吉登斯：《历史唯物主义的当代批判》，郭忠华译，上海译文出版社2010年版，第25-26、56页。政治权力的结构是由法律来组织和建构的。根据卢曼的社会系统理论，政治与法律在对环境的复杂性简化上存在三个方面的差异：物质维度、时间维度与符号维度。就其原因，卢曼指出，自近代早期以来就形成的悠久传统使我们在这里只看到一种统一的政治-法律系统。[19]传统的社会契约论将主权者当成具有自我约束性的道德上帝，自觉遵守自己制定的法律，但实际的宪政实践告诉我们权力的自律性来自于其他权力部门的制约。
法律系统以法律语言为交往媒介，以保障期待的稳定化为功能定位，合法/非法为法律过程自我生产的二元沟通图式，具有效力的法律决定源于合法性认定，在法治社会中，法律系统的四个主要组成部分法律规范、法律行为、法律过程以及法律学说在法律语言的指导下，相互决定，相互生产，形成了一个超循环系统。不仅如此，法律系统中的权利只要没有超过时效，都会得到保护，除了先予执行等少数情况，法律系统是不必急于做出决定的。从当前学界的研究成果来看，建立司法违宪审查制度已经成为法律学人的美好愿景，法律学人们普遍认为，尽管道路曲折，但前途光明，人们有理由相信，终有一天违宪的规范会无法通过司法权的滤网，会被当作渣滓滤除，并被扫进历史的垃圾堆。
持反司法审查观的学人们经论证认为，司法审查不足以达成诸多学人所期待的保障人权的目标，其论证路径主要有规范论证、经验论证和因果论证。王传丽：《WT0协议与司法审查》，《中国法学》2003年第2期，第23-33页。依这些论者的逻辑，民主先行且经济与法治发展良好、社会秩序较为稳定的国家或地区的民主是一种好的民主，民主后发且经济、社会与法律秩序较为混乱和无序的地区值得肯定的地方是它们正在践行民主，之所以存在这些乱象是因为它们还不足够民主，民主发展一定程度或到了民主先行国家或地区的程度，这些乱象就会消失，就会到达前一类国家或地区的经济、社会和法治水准。3.民主解药的条件与成本也有学者认为民主制度是一个复杂的政治有机体，除了公正选举，还需要强大的公民社会、公正的司法机构、发达的政党体系、尊重规则的法治文化、有效的水平制衡、一定的经济基础等等，在这些条件和内容具备且同时运转的时候，民主及其齿轮才能真正运转，仅仅有选举是不够的。
在这个意义上，主张民主可以和官方的表达和公众的理解相互对接，至少不必像主张司法审查那样需要付出一定程度上改变意识形态的成本。它规定公民将有害于公民自由和现存制度的人的名字写在贝壳上。
[14]公元前6世纪末雅典存在的一种通过投票放逐危害个人自由和城邦制度的方法，以防范僭主政治。南方各州普遍都不太理会最高法院1954的判决，只有一小撮的学校在1964年前达成了消除种族隔离的目标。因此，开出民主解药的论者如果真的想要自己的主张变成现实，就需要在证明民主能够真正保障人权的基础上，从民主的实现条件着手，分析论证在当前中国场景下，建构前述适合培育民主制度的政治、经济、文化和制度条件是可行的，能够突破路径依赖，能够突破内卷化，进而破茧成蝶，羽化成仙。因此，最重要的理由和愿景是希望通过司法审查制度来规范公权力的运行，以在根本上保障个人权利。
因此，无论从观念上、规范上，还是从实践上，相对于法律学者所了解的司法审查这种源自外国的制度，民主具有更强的可接受性。在这里，该论者认为投票和多数决仅仅是民主的组成部分，要想真正实现民主制度，必须还要把投票制度置于整体的政治、经济、文化背景下，让这些因素搭配契合得当，才能得到一个好结果，这个好结果会让民主制度继续有效运作。但是，对于社会科学而言，作为结果的因变量与作为影响原因的自变量之间存在极其复杂的对应关系。在上个世纪90年代初期，美国的犯罪率一直在上升，按照列维特的说法，如果把美国任何一个城市的犯罪率用曲线图来表示的话，这个曲线就像是一个滑雪线，有人预言这样的发展趋势会把美国带人万劫不复的深渊中，这样的预言甚至引起了当时的司法部长和总统的关注。
在笔者看来，不管是杜威的还是熊彼特的，抑或其他类型的民主，不管是把民主作为权力的来源还是作为治理的方式，在理论与实践上都与投票密切相关，而只要事关投票，就无法回避投票所涉及的问题。被大多数投票者判决有罪的人就要被放逐，离开雅典10年。
参见白雪峰：《美国沃伦法院述评》，《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）,2005年第4期，第47-54页。或许有论者指出：这些地方之所以出现乱象，不是因为民主不好，而是因为民主不够。
{4}288他认为真正对消除种族隔离起了重大作用的，是之后的民权运动，并且我们也没有什么证据可以说明布朗案的判决与民权运动之间有什么必然的联系，因而从这个意义上说，马丁·路德·金对于消除种族隔离的意义远远大于沃伦[9]。甚至在某种意义上，影响因变量数值的自变量数目是无限的，在多种因素的作用下，我们很难简单地说就是其中某一个因素起到了根本性、决定性的作用。但是在探索如何通过制度设立保障人权的时候，他们在某种程度上也陷入了他们所批评的司法审查论者的情境：追求最后一根稻草的情结。张千帆：《从宪法到宪政—司法审查制度比较研究》，《比较法研究》2008年第1期，第72-86页。最重要的是，要考虑设立这个制度的成本，假如像很多人所认为的那样，司法审查制度通过对某些典型案件的判决，宣示和保障了人权，也要考虑保障这些人权所付出的成本，包括制度成本和机会成本。笔者并不反对民主，本文对反司法审查论者的观点的质疑也并不意味着对司法审查制度的肯定和捍卫—因为学术探讨毕竟不是负负得正的简单推理。
因为社会科学绝非简单的数学函数运算，其演变过程也难以用适者生存这样简单的社会达尔文主义来解释。经济学上的路径依赖理论早就告诉我们，制度的惯性是巨大的，并不是人们认为不合理就可以改变的。
【注释】[1]以司法审查为关键词在中国知网进行简单的搜索，会发现十余年的时间中以司法审查为题的文章千余篇，涉及对司法审查进行探讨的文章有五千余篇，几可用汗牛充栋来形容。否则，就像给一个期待长寿的人提供吃唐僧肉的建议一样，在没有考虑是否存在唐僧肉和获得唐僧肉的可能性就开出这样的药方，不仅无济于事，甚至可能产生预料之外的结果。
但提供药方与解释病情虽然密切联系，但毕竟是两码事。仅仅凭借这种弱相关性得出结论，很容易落人奥尔森所批评的那种状况：实际上，每个国家、地区、历史时期与个人都在许多方面具有各自的特殊性，因此，用某种特殊属性来解释异常高或异常低的增长率，就无法辨明隐含于其中的因果关系。
季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》2002年第2期，第4-16页。{8}1从词源学的角度来看，希腊文中的民主一词由人民和权力构成，意味着由人民行使国家的权力，{9}1在希腊的文化脉络里主要指的是多数决。[12]参见波斯纳对于美国总统大选投票率的考察。二、反司法审查观的民主解药在反对司法审查的观点中，面对如何限制公权力、保障个人权利这一问题，它们都不约而同地指向民主，在放弃把司法审查视为一根最后的稻草或从根本上把它视为空转、无效和浪费公帑之机制的同时，都或多或少地把民主拉来充当最后的稻草[5]，甚至当作逃出苦海的方舟[6]。
{2}更有甚者，虽没有对中国司法审查制度进行直接评判，却颠覆了中国学界寄予厚望并力图借鉴的美国司法审查模式的优越性，指出美国的司法审查制度的运行实践证明了它是一项高成本低收益的制度。我国的《选举法》、《村民委员会组织法》等诸多不同位阶的法律规范还相对具体地规定了投票和选举的方式方法，因此，主张以民主来保障人权还容易和现有制度接轨，从而降低实行民主的操作成本。
如果从保障人权的角度来看，在她这里民主就不再是必须的。虽然仍然是先按照西方民主先行且发达的国家的影像树立了一个模板，然后说这个模板才是民主，多数决仅是这个模板的组成成分之一，但要想达到好结果，政治、经济和文化条件和制度条件都是必不可少的。
其次，必须要全面比较研究所欲移植的法律制度所存在的背景，自己国家是否与所欲移植制度的宗主国具有类似或相同的法律文化背景和规范背景，能否在自己的制度背景和文化背景下发挥它原有的功能，从而使得这种移植和立法能够更加审慎、合理、有针对性地进行。{13}而那些不够民主的国家和地区能否像民主不够论者所主张的那样，要进一步民主化，达到够民主的程度，就能像民主先行国家或地区那样拥有经济、社会和法律秩序的发达和有序，是一个在当前无法证实和证伪，只能交由历史来验证的结论。
[4]详见杨智杰：《反违宪审查之研究》，中央大学产经研究所硕士论文，第39-69、129-131页。{13}它暗中用一个结果论逻辑在那等着，只要走上宪政和发展之路的就是民主的好，只要走上专政和动荡之路的就不是民主的不好，而是不够民主的不好，仿佛完全民主、优质民主是一个可以与文化背景和权力逻辑相脱离的自在之物。在这个前提的基础上，有的学者更进一步，开始对司法违宪审查[2]进行制度设计，对启动机制和运行机制的学理和可行性进行分析[3]。而第二种民主观被称之为熊彼特式的或者精英式的民主观，这种观点认为普通民众在很大程度上是没有能力甚至也没有意愿参与政治的，因此现实中的民主最终一定都是一种精英式的民主，换言之，民主不过是少数政治精英用以正当化自己的权力来源的橡皮图章。
当然，这只是投票理论和社会选择理论中最简单的模型，实际情况比这要复杂得多，需要借助更多更有效的数学工具来进行计算，但这个例子足以表明：要想选出最受欢迎的人选，要得出最受选民支持的候选人，绝非易事。在二战期间，当联邦政府决定对西海岸的日裔民众进行不公正的迫害之时，最高法院并没有试图维护这些人的权利和自由。
最高法院曾经长时间地坚持种族歧视的法律合法，当大萧条中的美国民众对罗斯福的新政翘首以待之时，等来的却是最高法院的大法官们冷冷的反对声。胡锦光：《论中国司法审查的空间》，《河南社会科学》2006年第5期，第72-75页。
这意味着，民主是需要物质和经济支持和保障的，脱离了物质经济条件及相应的制度与文化条件，民主可能就会变成赶集。在中国，民主一直是中共承诺的目标，强调民主在政治上有其正当性来源。
